Por Germán G. Reyes Gautreaux
Haciendo un poco de scrolldown (una mirada) al nuevo Código Penal ya aprobado por la cámara de diputados sin lectura previa, y saliendo un poco de la interminable discusión sobre el aborto, violaciones, retiro de condones y demás, nos encontraremos que la pieza nos trae novedades sobre los delitos de corrupción administrativa que tienen el potencial de transformar el Sistema Nacional de Contratación Pública que, por demás, es una deuda pendiente, igual o más importante.
Por compras y contrataciones se destina alrededor de una tercera parte del Presupuesto General del Estado, pero desde 2006 tenemos una ley de compras y contrataciones que no hace mucho más que identificar los actores del proceso y clasificar los procedimientos, y en la otra mano, un Código Penal (que todavía) desconoce los conceptos de «contratación pública» y «corrupción», sancionando dos o tres delitos sobre corrupción que están desfasados y son prácticamente «imperseguibles».
Con estas dos «perlas» ha tenido que trabajar el Ministerio Público (cuando lo ha hecho) para derribar esquemas corruptos complejos que en sí son organizaciones criminales, las cuales, de comprobarse las imputaciones hechas en los casos que se adueñan de las publicaciones de los medios de comunicación, habrán defraudado al Estado con cifras que ni usted ni yo podemos decodificar a la primera lectura, siendo necesario determinar cuántos grupitos de tres números tiene la cifra para saber si hablamos de millones, billones o trillones.
Afortunadamente, el legislador se atrevió a mirar al Sistema de Compras y Contrataciones Públicas en la redacción del nuevo código, lo cual es una buena noticia, pero como casi todo lo que se ha dicho de esta norma, tiene sus asteriscos que analizaremos brevemente.
Hemos identificado cuatro delitos que se relacionan directamente con la Contratación Pública:
1. Corrupción (art. 305).
De manera general, el proyecto del Código estableció un tipo penal base, denominado “corrupción”, que conlleva una escala de penas que alcanza los 20 años en función de los montos involucrados, consistente en la obtención de beneficios utilizando por parte de un servidor público prevaleciéndose de su condición, así como la utilización de bienes públicos para beneficio privado, o la administración de una conducta ilícita o antijurídica.
Más allá de los errores de redacción y el alcance jurídico de este delito, lo importante a efectos de este análisis es que el siguiente párrafo establece que el mismo es transversal a todas las infracciones de corrupción administrativa, de manera que cualquier conducta que reúna los elementos de corrupción ocurridos en ocasión a un proceso de contratación, será castigable independientemente de si tiene que ver con la compra de los bienes o la adquisición del servicio.
2. Obtención de beneficios por concesión dolosa de ventaja a terceros (artículo 223).
La denominación típica “obtención de beneficios por concesión dolosa de ventaja a terceros” alude a castigar al funcionario que otorgue ventaja a terceros de manera dolosa para lograr un beneficio propio. En este caso estaríamos frente a la conducta casi consuetudinaria del servidor que adjudica de manera ilegal a una persona para obtener un beneficio antes o después de la suscripción del contrato.
Sin embargo, el texto que le sigue indica que se castigará al funcionario que “obtenga o procure obtener de otra persona una ventaja”, es decir, que sea el funcionario que procure una ventaja en su propio beneficio, no otorgándola él mismo, lo que cambia el sentido de la denominación típica, transformándola en una situación completamente diferente.
Si bien parece un error de redacción, reviste una gran importancia porque el castigo al funcionario va a tener un verdadero impacto si se trata del otorgamiento de ventajas para su propio beneficio cuando este tenga alguna injerencia en el proceso de contratación, no así cuando este acude como licitador.
3. Pago irregular de contratos administrativos (art 326).
Esta infracción apunta directamente a los directores de los entes y órganos de la administración pública, ya que se castiga a quien autorice, ordene o permita pagos de bienes, obras y servicios que se hayan ejecutado de forma irregular o defectuosa con la finalidad de enriquecerse ilícitamente.
Entendemos que el elemento subjetivo de que se haga con la finalidad de enriquecerse ilícitamente fragiliza la infracción, pues impone una carga probatoria respecto de la intención del funcionario público, dejando de lado la comisión imprudente. ¿Por qué esto es importante? Porque independientemente de la finalidad de enriquecimiento, sobre la entidad contratante pesa la obligación de la supervisión de la calidad de lo contratado según la ley que rige la materia, y aun sin la intención de enriquecimiento ilícito, el pago irregular de bienes y servicios supone, siempre, una pérdida económica para el Estado imputable a la administración y al servidor público.
4. Sobrevaluación ilegal (artículo 323)
Este artículo castiga a los servidores y a terceros que en un procedimiento de contratación pública consientan, acuerden ordenen o ejecuten esquemas fraudulentos para justificar erogación de pagos resultantes de una sobrevaluación injustificada de los bienes o servicios contratados.
Nueva vez cometen un error que parece semántico, pero tiene mucha relevancia: en nuestro sistema de compra de bienes y servicios no existe la sobrevaluación como tal, ya que es una licitación con montos previamente presupuestados y sujetos a estudios también previos, por lo que, en principio, el monto y la cantidad de bienes requeridos por la entidad son fijos, y no varían de manera significativa para considerase sobrevaluación. En este contexto, no es posible manipular el valor unitario de un bien o servicio, ya que la entidad debe sujetarse a criterios de adjudicación que la obligan a seleccionar la oferta más conveniente para la administración.
Lo que sí es posible es lograr el sobrecosto de los bienes, el cual se logra con la modificación posterior del contrato (adendas) que no cumplen con los requisitos de la ley, que producen que el costo total de la contratación suponga gastos mayores que los presupuestados por la entidad. En esta dirección es que debe describirse en la conducta.
Finalmente, considerando que el proyecto está en su última fase, es menester que la observación que tenga a bien hacer el Poder Ejecutivo se detenga a hacer un verdadero estudio de todos los delitos que con razón se han criticado por parte de la comunidad en general, poniendo mucha atención en aquellos sobre los cuales tenemos muy pobre regulación, como los que hemos tratado en estos párrafos.
