Por Gabriel R. Gautreaux
Con la publicación del decreto 416-23, que aprueba el nuevo reglamento de aplicación de la Ley 340-06 de Contrataciones Públicas, y sustituye el reglamento 543-12, pareciera ser que la tan necesaria modificación de la ley, y el anteproyecto de modificación sometido hace ya más de dos años por la Dirección General de Contrataciones Públicas, tardarán más de lo esperado.
Entre los temas exigen una pronta modificación, es el régimen de prohibiciones, que es el apartado de la ley pretende evitar que personas dentro y fuera de la administración puedan afectar la libre competencia de los procesos de contratación, valiéndose de su condición de funcionario público o sus relaciones con estos.
En la ley vigente, el régimen de prohibiciones está establecido en el artículo 14, consta de 13 numerales que regulan todas las personas físicas y jurídicas que no pueden contratar con el Estado.
Los primeros numerales prohíben al Presidente de la República y otros funcionarios de alto nivel como los miembros del Congreso, los Magistrados de las Altas Cortes, los funcionarios de los gobiernos locales, el Contralor General y otras instituciones del Sistema de Gestión Financiera, así como todo funcionario que esté en el primer y segundo nivel de jerarquía en las instituciones sujetas a la ley.
En segundo orden, se incluye a los miembros de la entidad contratante o personas con injerencia en el proceso de compras, y en el numeral 5, de las personas vinculadas con el primer grupo de funcionarios que cubre la prohibición.
De la lectura del artículo, lo primero que se advierte es que las prohibiciones más importantes, se enfocan, por lo general, a partir de las personas físicas, sin dedicar prohibiciones fuertes con respecto a las personas jurídicas.
Es en el numeral 6 cuando la ley hace una prescripción importante sobre las empresas, aunque débil, estableciendo que no pueden contratar con el Estado las personas jurídicas “en las cuales las personas naturales a las que se refieren los Numerales 1 al 4 tengan una participación superior al diez por ciento (10%) del capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la convocatoria”.
En los demás casos en los que este artículo se refiere exclusivamente a las personas jurídicas es en el numeral 9, sobre los accionistas que fueren condenados por delitos a la administración pública; los demás se refieren de tanto a personas jurídicas y físicas, relativos a la comisión de delitos en contra de la administración e infracciones administrativas (numerales 8, 10 y 12) y aquellas que no cumplan con las sus obligaciones tributarias (numeral 13).
Queremos atribuirle a la fecha de la promulgación de la ley este deficiente, y ahora desfasado, régimen de prohibiciones; ya que, justamente esa poca regulación en cuanto a las personas jurídicas hoy en día presenta serias debilidades, de las que hemos identificado tres que justifican la urgencia en la modificación de la ley:
1.- En primer lugar, el límite establecido en el numeral 6 del referido artículo 14 es evidentemente frágil en cuanto a su alcance, ya que tal y como está esta “prohibición”, hasta el mismo Presidente de la República pudiera contratar con el Estado siendo socio de una empresa, siempre y cuando no supere el 10% de su capital social; y más aún, un hermano o hermana del Presidente de la República -y esto es solo una ejemplificación- puede contratar con el Estado sin limitaciones, porque si bien se condiciona a la empresa relacionada al funcionario no poseer un capital social por encima del 10%, esta condición solo aplica para las personas físicas descritas en los numerales del 1 al 4, dejando fuera a las personas que posean vínculos de consanguinidad con el Presidente y demás funcionarios de alta jerarquía, que se establece en el numeral 5.
2.- En la actualidad hay más empresas registradas como proveedores del Estado que personas físicas, y la tendencia del registro muestra que cada vez son más empresas que personas físicas. Según datos sobre proveedores del Estado colgados en el portal del órgano rector recogidos desde del año 2005[1], de manera global, actualmente hay un total de 64,054.00 personas jurídicas (56%) y 49,216.00 personas físicas (44%) que cuentan con el Registro de Proveedor del Estado (RPE). Sin embargo, en los últimos tres años (2020 – actualidad) se han registrado un total 19,934 personas jurídicas, para un 72%, frente a los 7,920 registros de personas físicas, que es un 28%, que demuestra lo precisado al inicio.
3.- La mayor cantidad de dinero público se paga a personas jurídicas. El procedimiento de selección que más presupuesto requiere es, por obvias razones, la licitación pública nacional; lo cual cobra sentido considerando que, a mayores montos contratados, mayor es la capacidad económica exigida y por consiguiente más probable que la obligación sea asumida por una empresa y no un particular. En este sentido, nuevamente según los datos publicados por el órgano rector, de los artículos adjudicados en la segunda mitad del año pasado en procesos de contratación por licitación pública nacional, un 96% fue adjudicado fueron a personas jurídicas[2].
Finalmente, sin tener que recurrir a otros análisis, es evidente que estas disposiciones del régimen de prohibición actual están varios pasos atrás en el combate de las formas de corrupción administrativa de estos tiempos, en los que la exigencia de transparencia en la gestión pública ha purgado casi por competo la práctica de los funcionarios que descaradamente participaban en licitaciones públicas con empresas suyas o de sus familiares. En cambio, actualmente resulta muy poco probable que el beneficiario final de una empresa que se constituya con fines ilícitos figure en los registros oficiales, por lo que en la actualidad se precisa de una regulación más fuerte y completa, que instaure mejores controles y técnicas preventivas que puedan lograr el objetivo de la ley.
[1] https://datosabiertos.dgcp.gob.do/opendata/tablas
[2] https://datosabiertos.dgcp.gob.do/opendata/tablas (artículos adjudicados por años, segundo semestre)
