Por Germán G. Reyes Gautreaux
En octubre del presente año, la Directora de Persecución del Ministerio Público, Yeni Berenice Reynoso, dijo que “El país requiere leyes actualizadas para condenar la corrupción”, declaración con la que estamos de acuerdo y por lo cual nos motivamos a escribir esta breve reflexión:
La corrupción administrativa va desde el simple acto de recibir cien pesos para agilizar un trámite hasta una estructura compleja para obtener millones de pesos del presupuesto de un ente u órgano de la Administración; con esto ilustramos que, si bien puede ser un acto simple, en los casos que más importa es criminalidad organizada, que en ocasiones puede ser transnacional, como en los casos de la ley 448-06.
Un ejemplo de lo anterior son los recientes casos de corrupción que se han apoderado de los medios de comunicación, en los cuales se alega por parte del Ministerio Público la existencia de una estructura jerarquizada con roles definidos para distintos funcionarios con el objetivo de obtener dinero público de manera fraudulenta.
En estos casos se reúnen los tres elementos principales de un grupo delictivo organizado, con arreglo a lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que son:
- a) Grupo estructurado de tres o más personas
- b) Que exista por cierto tiempo
- c) Que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos.
La criminalidad organizada debe tratarse como tal, pero esto no es posible sin una legislación que lo permita. En nuestra legislación, la parte sustantiva cuenta con una vaga y limitada referencia a estos casos (asociación de malhechores), concibiéndola como un crimen en sí misma y no como una modalidad delictiva que afecte de manera transversal los demás tipos penales; en el Código Procesal Penal aparece como una causa para la declaratoria de asuntos complejos[1], y en la Ley de Lavado de Activos como una circunstancia agravante para los delitos de lavado de activos[2].
Por esto, a menos que no sea considerada como delito precedente de lavado de activos, podemos afirmar que en la legislación dominicana no se aborda la corrupción como criminalidad organizada, de manera que le permita al órgano acusador hacer imputaciones acordes con las formas de delincuencia actuales.
La principal razón de esto, como en otros ámbitos, es la antigüedad de la ley que contiene estos delitos, ya que es bien sabido que el Código Penal Dominicano data del 1888, y aunque ha recibido modificaciones importantes en el siglo pasado, sigue estando muy detrás del avance de las formas de delincuencia administrativa actuales.
Pero, para no permanecer en la simple enunciación de lo anterior, analizaremos brevemente las tres infracciones más importantes que tienen que ver con la corrupción o la obtención de dinero, valores o bienes ilegalmente del patrimonio público que son: el desfalco, concusión y soborno o cohecho.
El Código describe dos tipos de desfalco: El desfalco por apropiación (artículo 170) es cuando un servidor público no devuelve dinero, bienes o cosas de valor, que estén a su cargo como parte de sus funciones. Para poner un breve ejemplo, el servidor que recibe valores sujetos a liquidación sea por un viaje o algo similar, y no los devuelve, comete desfalco por apropiación; y el desfalco por uso distinto (artículo 171), como su nombre lo indica, es cuando el servidor da un uso distinto de aquellos bienes, dinero suministros o valores puestos bajo su guarda, o no rendir cuenta exacta de su uso.
La concusión (artículo 174) es cuando el servidor, aun cuando recibir dinero sea su función, exige o recibe sumas que excedan el monto previsto por la ley o montos que en realidad no se deben. (P. ej. El cobro de un arbitrio no dispuesto por la autoridad municipal); también es concusión cuando el funcionario o servidor no tenga a la calidad para recibir tales fondos (artículo 175).
Por último, el soborno o cohecho (artículo 177), castigando al funcionario que preste su función para realizar (o no realizar) actos que no estén sujetos a salario, por dádivas o promesas de un tercero; asimismo castiga a quienes se beneficien de tales acciones (artículo 179).
Lo primero que debemos mencionar es que, siendo estos los principales tipos relacionados con la corrupción administrativa, no son suficientes ni regulan la multiplicidad de formas de corrupción que hay en la actualidad.
Con relación al desfalco, se observa que el legislador partió de la posesión lícita del dinero o los bienes por parte del funcionario, que comete el delito cuando no devuelve ninguno de estos. De ahí que la sección en la que se encuentran los artículos del desfalco se titula “De las sustracciones cometidas por los depositarios públicos”, que evidencia que la intención del legislador fue castigar la mala gestión del dinero público, no su extracción, como también ocurre en el delito de concusión, que castiga el mal uso de la función de recibir dinero.
Lo anterior representa un gran problema cuando se contrasta con la realidad actual, ya que existen formas delictivas en las cuales la posesión nunca es lícita, y el dinero no se extrae en un solo acto como en el robo común, sino que son delitos que precisan de una pluralidad de actos y de un esquema en el que intervienen múltiples personas tanto del sector público como el privado.
Un ejemplo de lo anterior es el favorecimiento ilícito de particulares a través contratación pública, que ha cobrado protagonismo en los medios digitales en los últimos meses; en este contexto, la extracción del dinero implica realizar un proceso de contratación con apariencia legítima, (que se rige por una ley especial y hace más complejo el proceso de investigación), y favorecer a uno o más particulares, a través de los cuales el funcionario obtiene su beneficio, antes o después del proceso.
En estos casos no hay posesión lícita, el funcionario beneficiado, que generalmente es de alto nivel, ni siquiera tiene la función de cobrar o de administrar bienes de manera directa, y se requiere una planeación más o menos compleja que permita evadir el procedimiento de contratación pública y los controles internos, sin mencionar las dificultades que supone obtener pruebas concretas del concierto entre el funcionario y el particular, o la entrega del dinero.
Por ello, retomando los delitos que acabamos de describir, es evidente la legislación de que disponemos ni siquiera prevé muchos de los escenarios de corrupción que son más comunes. Esto dificulta el trabajo de las autoridades y supone un gran reto para elaboración de expedientes que tengan éxito en la fase judicial, lo cual debe ser urgentemente atendido si realmente queremos tener un país donde se combata la corrupción.
[1] Art. 369 del Código Procesal Penal
[2] Art. 9 Ley 155-17
